sábado, 20 de agosto de 2011

LICITAÇÃO EM ANO ELEITORAL - ausência de vedação

Não há qualquer vedação a que os gestores realizem LICITAÇÃO em período ou ano eleitoral.

Seria inadmissível interromper a atividade administrativa e a gestão pública, periodicamente, em razão do período eleitoral.

As vedações durante o período em que se realizam eleições estão expressamente citadas na Lei 9.504/97 – taxativamente no art. 73 –, bem como no art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00).

terça-feira, 16 de agosto de 2011

NOTA EM DIREITO DO TRABALHO

Para o acréscimo de 50% a título de horas extras, importante ser visto que em se tratando de horas para banco de horas, o tempo inserido em cadastro não recebe tal acréscimo se a compensação é feita no período de 1 (um) ano, conforme prevê o § 2º do artigo 59 da CLT:

Art. 59, § 2º: Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Há quem julgue este parágrafo inconstitucional, pois se o colaborador possui o direito de 50% (cinqüenta por cento) de acréscimo nas horas pagas, igualmente teria este direito para cada hora extraordinária compensada.

No entanto, como não há decreto judicial de inconstitucionalidade, estando a lei vigente, não há que se falar em acréscimo de percentual, nos casos de banco de horas.

NOTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO - ENFOQUE LICITATÓRIO

A lei de licitações – Lei nº 8.666/93 – quando define a quem se destina o procedimento licitatório, estende seus efeitos a “órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”

Neste campo licitatório, verificamos dúvidas acerca da diferença entre autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista.

No campo do Direito Administrativo, a que também se encontram vinculados os atos licitatórios, conseguimos enxergar a devida diferenciação entre reportados institutos, seguindo-se adiante apenas algumas explicações/diferenciações acerca do tema.

Autarquia é o "Estado", por um braço seu, atuando na prestação de serviços públicos. Aplica-se às autarquias, bem como a seus colaboradores, o chamado RJU – Regime Jurídico Único. As autarquias são pessoas jurídicas de Direito Público, tal como as Fundações Públicas. O INSS – INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL –, a ANATEL, o Banco Central do Brasil, são exemplos de autarquia.

Sociedades de economia mista são entidades paraestatais criadas por lei pelo governo para atuar em consonância com regras e legislação que regem as empresas privadas (Lei das S/A) e podem-se destinar a várias atividades, inclusive concorrendo com a iniciativa privada. O Banco do Brasil, a Telebrás, a Petrobrás, são exemplos de sociedade de economia mista, que fazem parte do direito privado.

As autarquias não têm concorrentes, somente elas podendo praticar determinadas atividades estatais, enquanto as sociedades de economia mista podem ou não ter concorrentes, atuando no mercado como se fossem de Direito Privado.

Noutro passo, empresa pública é a pessoa jurídica de capital público, instituído por um Ente estatal, com a finalidade prevista em Lei, podendo ser de atividade econômica ou de prestação de serviços públicos, dotada de personalidade de direito privado, mas submetida a certas regras decorrente da finalidade pública. Constituídas sob qualquer das formas admitidas em direito, cujo capital seja formado por capital formado unicamente por recursos públicos de pessoa de administração direta ou indireta, pode ser federal, municipal ou estadual.

No Brasil as empresas públicas, que se subdividem em duas categorias: empresa pública unipessoal, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União e empresa pública de vários sócios governamentais minoritários, que unem seus capitais à União, tendo esta, a maioria do capital votante. A empresa pública tanto pode ser criada, originariamente, pelo Estado, como ser objeto de transformação de autarquia ou de empresa privada, mas a criação e extinção dependem de autorização específica, bem como a organização pode ser uma sociedade Comercial ou Civil, sendo organizada e controlada pelo poder público.

A partir da Emenda Constitucional nº 19 de 1998, contemplou-se como princípio basilar à atuação da empresa pública o princípio da eficiência, cujo objetivo é uma maior credibilidade e celeridade dos atos praticados pelas mesmas. São exemplos de empresas públicas no Brasil, a Caixa Econômica Federal e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

Uma e outra são entidades da administração pública indireta, com três aspectos em comum apenas: são criadas por lei, têm personalidade jurídica e têm patrimônio próprio. As autarquias, as sociedade de economia mista, assim como as empresas públicas, são pessoa jurídica de Direito Privado.

Em rápidas palavras, é isso aí.

segunda-feira, 15 de agosto de 2011

ASSUNTO LICITATÓRIO

IMPUGNAÇÃO A EDITAL DE LICITAÇÃO

Muitas vezes, no curso do procedimento licitatório, as empresas se deparam com atecnias ou irregularidades constantes no edital. Isso ocorre porque, também muitas vezes, os órgãos/entidades não têm certos conhecimentos estritamente técnicos, os quais (estes conhecimentos) são detidos por técnicos de empresas, em razão da prática na atividade.

Mas como o edital é lei entre as partes - LICITANTES e ÓRGÃOS/ENTIDADES - valendo, assim, a regra editalícia, se nada for discutido antes.  

Visando a evitar tais tipos de problemas, a Lei nº 8.666/93, no art. 41, § 1º, trouxe a figura da IMPUGNAÇÃO ao edital. Diz a lei que "Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113."

Ou seja, em havendo algum aspecto do edital que possa ser discutido, o momento é o do § 1º citado, podendo a empresa PETICIONAR, informando à Administração a irregularidade, ou atecnica, ou equívoco por parte do órgão.

Vale salientar que de acordo com o § 2º do art. 41, em se tratando de concorrência, convite ou TP, o prazo (decadencial) é de 2 dias úteis, antes da abertura dos envelopes de habilitação, prazo este também aplicável nos casos de PREGÃO (2 dias antes da abertura das propostas).

Ocorrem casos em que, de boa-fé, a Administração, ao tentar melhor contratar um serviço, ou comprar produto de melhor qualidade, especifica o objeto de um modo a direcionar a licitação, infringindo regra básica da livre concorrência. Nestes casos, pode a LICITANTE impugnar o edital, inclusive na forma de pedido de esclarecimentos, a fim de que o órgão/entidade se manifeste sobre o tema, e corrija (se assim entender) o edital.

Assim, é preciso que se observe o momento legal previsto, para que não se tenham problemas futuros, no curso do procedimento licitatório, sem mais possibilidade de discussão.

sexta-feira, 12 de agosto de 2011

TEMA JURÍDICO

1)        A legislação trabalhista, no Brasil, infelizmente, funciona para prejudicar quem trabalha gerando emprego, renda e crédito tributário, e beneficiar justamente os que já são bastante beneficiados – estes que, inclusive, muitas vezes litigam de má-fé.

1.1)    Não há, na legislação trabalhista, diferentemente do vale-transporte, obrigatoriedade por parte da empresa em fornecer alimentação ao trabalhador. O tema, na CLT, encontra previsão no art. 458.

1.2) Com o crescimento da economia, o mercado de trabalho tomou uma dimensão gigantesca e observamos, já há muito tempo, que é um privilégio ao trabalhador que ainda continua tendo suas refeições diárias no ambiente familiar, pois se tornou uma situação natural residir em uma cidade e trabalhar em outra ou, ainda que a residência seja na mesma cidade em que labora, o tempo de deslocamento entre o trabalho e residência não seja inferior a 1 (uma) hora. Assim como em vários outros aspectos trabalhistas, a questão da alimentação vem sendo tratada por força de ajuste individual com o empregador ou de normas coletivas (convenções e acordos coletivos e sentenças normativas).

1.3)    Na prática, assim, fornece-se a alimentação, restando à empresa as dúvidas acerca das situações que se vincula, ou não, a “ajuda”à remuneração.

1.4)    O que acima descrevemos é também uma espécie de desabafo jurídico. 

2)        Sobre o tema – e aqui iremos discorrer sobre o que ocorre, na prática – existe entendimento no sentido de que quando a “alimentação” não é fornecida gratuitamente pela empresa, é parcela de natureza indenizatória, e não salarial, não podendo, assim, ser incorporado ao salário.

2.1) O grande problema é que o entendimento acima esposado não é pacífico, uma vez que também existe opinamento judicial no sentido contrário, senão vejamos:

ENTENDIMENTO QUE DIZ QUE NÃO INTEGRA SALÁRIO:

“VALE ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. Desconto em folha de pagamento é suficiente à não configuração da natureza salarial do vale alimentação fornecido pelo empregador.” (TRT da 2ª Região, Julgamento 01/09/2009, Relator Ivete Ribeiro, Acórdão 20090726418, processo n. 00422-2009-078-02-00-2, Ano: 2009, Turma 6º, publicação 18/09/2009)

ENTENDIMENTO QUE DIZ QUE INTEGRA SALÁRIO, DO MESMO TRIBUBAL:

“ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. A alimentação paga em pecúnia pelo empregador ou concedida sob a forma de vale-refeição tem natureza salarial, consoante o disposto no art. 458 da CLT e Súmula 241 do TST. Descontos irrisórios efetuados via recibo não têm o condão de elidir a respectiva natureza jurídica, principalmente se não há norma coletiva consignando a natureza indenizatória nem prova de participação no PAT.” (Relator SERGIO WINNIK, Acórdão 20090642834; Processo 00895-2002-029-02-00-3; Ano 2009; Turma 4ª; publicação: 28/08/2009, Data de julgamento 18/08/2009)

2.2) O salário “in natura” caracteriza-se basicamente pelos seguintes aspectos:

·      Fundamento na relação de emprego: as utilidades recebidas pelo empregado advêm da relação de emprego entre as partes;
·      Habitualidade: será caracterizado o salário utilidade pela habitualidade em seu fornecimento. Não há um dispositivo legal que delimite o que é habitual ou quando ela se caracteriza, mas podemos tomar como referência outros rendimentos auferidos pelo empregado como horas extras, gratificações e etc.
·      Comutatividade: refere-se ao fato de que a prestação in natura, para ser caracterizada como salário, deve ser dada "pelo" trabalho e não "para" o trabalho, ou seja, toda vez que seja meio necessário e indispensável para determinada prestação de trabalho subordinado, a resposta será negativa.
·      Gratuidade: o salário utilidade é uma prestação fornecida gratuitamente ao empregado. Se a utilidade não fosse gratuita, o empregado teria que comprá-la, ou despender de numerário para adquiri-la, demonstrando que há uma vantagem econômica.
·      Suprimento de necessidade vital do empregado: para se caracterizar salário utilidade, o benefício fornecido deve ser de caráter vital do empregado. Assim, como dispõe o artigo 458 da CLT, em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

3)        Ou seja, se o fornecimento de vale alimentação não é gratuito, sendo descontada uma quantia, mesmo que irrisória, do empregado para seu recebimento, podemos entender que ele (vale-alimentação) não integra o salário.

4)        Outra forma de descaracterizar o vale alimentação como salário e a implementação do PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador (Lei 6.321/76). O artigo 3º, da referida Lei, é claro nesse sentido: ”Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho”.

5)        É lógico que em situações tais, como o fornecimento da própria “quentinha”, na prática, afasta muito qualquer entendimento de vinculação ao salário, porquanto se verifica que tal benefício se encontra, mesmo, bastante distante de o ser. No entanto, a regra é mesmo conceder, mas proceder o desconto de algum valor, para a descaracterização de salário.

6)        Ou seja, em conclusão, apesar das divergências, ou justamente em razão delas, para segurança da empresa é interessante HAJA o desconto como uma forma de descarecterizar o vale-alimentação como salário “in natura”.