terça-feira, 17 de abril de 2012

APOSENTADORIA E BASE DE CÁLCULO PARA FGTS NAS DISPENSAS: incidência sobre o valor acumulado

Muito se discutiu acerca da base de cálculo para incidência de multa rescisória (40% – FGTS) ao colaborador aposentado e que continua prestando serviço na emprega com último registro, após o ato de aposentação.

A dúvida era: incidem os 40% sobre todo o valor acumulado (período de contrato de trabalho último, no qual ocorreu a aposentadoria)? Ou apenas sobre o saldo remanescente após a aposentadoria?

Vejamos:

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio da Orientação Jurisprudencial nº 177 (cancelada em 30.10.2006), entendia que a aposentadoria, quando espontânea, por si só ensejava a existência de um novo contrato de trabalho. Assim, em caso se rescisão posterior à aposentadoria, a multa de 40% do FGTS seria calculada somente sobre os depósitos efetuados após a concessão do benefício previdenciário.

Esta, para empresa, era a melhor opção, sob o ponto-de-vista estritamente financeiro.

Noutro passo, divergindo do que acima afirmado, havia corrente doutrinária que defendia que a aposentadoria não extinguia o contrato de trabalho.

Desse modo, em caso de ruptura do contrato de trabalho, sem motivo justo e por iniciativa do empregador, a multa de FGTS (40%) incidiria sobre a totalidade dos depósitos efetuados desde a admissão do trabalhador (art. 18, § 1º da Lei nº 8.036/1990; art. 9º, § 1º do Decreto nº 99.684/1990)

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.721-3 a qual questionava a constitucionalidade do parágrafo 2º do art. 453 da CLT, na redação da Lei nº 9.528/1997, que dispunha sobre a obrigatoriedade da extinção automática do vínculo empregatício nos casos de concessão de aposentadoria proporcional aos trabalhadores em geral, dirimiu a controvérsia.

Decidiu o STF que a concessão da aposentadoria voluntária a empregado não implica a automática extinção do vínculo empregatício, tendo sido declaro inconstitucional o disposto no art. 453 da CLT. Como consequência, tem-se que incidirá a multa de 40%, nas dispensas, sobre o valor acumulado de FTGS, e não apenas sobre o saldo remanescente.

E, assim, foi neste sentido que o Tribunal Superior do Trabalho divulgou a OJ SBDI-1 nº 361, com o seguinte texto regulamentador:APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. DJ 20, 21 e 23.05.2008
A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.”

Desse modo, o entendimento predominante e judicial, agora, é no sentido de que a multa de 40% do FGTS, em caso de empregado que se aposentou no decorrer do contrato de trabalho, incidirá sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral. (art. 18, § 1º da Lei nº 8.036/1990; art. 9º, § 1º do Decreto nº 99.684/1990; OJ SBDI-1 nº 361 do TST, TST - RR - 376/2006-302-02-00 Relator - GMMEA DJ - 26/06/2009, TST - AIRR - 7401/2007-003-09-40 Relator - GMALB DJ - 26/06/2009, TRT 2ª Região - 2ª Turma - RO 20090115036 - Relatora: Odette Silveira Moraes - Data da publicação: 10/03/2009)

Por fim, e a título de complemento, ressaltamos que para o empregado aposentado que continuar exercendo suas atividades, haverá o desconto Previdenciário (INSS), como se não houvesse existido aposentadoria (art. 9º, § 1º do Decreto nº 3.048/1999).





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