domingo, 6 de janeiro de 2013

O TRABALHO AOS DOMINGOS: legalidade excepcional

Nem sempre o trabalho realizado em dias de domingo e/ou feriado deve ser considerado como hora extra, podendo ser compensado com folga em outro dia da semana, ou mesmo compensado via banco de horas. Este o entendimento da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-SP), RO 01621.2003.056.02.00-5, PROCESSO n° 01621.2003.056.02.00-5, ORIGEM: 56ª Vara de São Paulo.

Para ilustrar essa manifestação, vejam-se as lições de MAURÍCIO GODINHO DELGADO (In Curso de Direito do Trabalho, 6ª edição. LTr. São Paulo, ps. 943/944):

“c) Coincidência Preferencial com o Domingo – A coincidência preferencial do descanso semanal com o domingo sempre foi enfatizada ela ordem justrabalhista. A CLT já estabelecia (art. 67), a Lei n. 605/49 a reiterou (art. 1º) e a Carta de 1988 determinou-a expressamente (art. 7º, XV).
A coincidência, contudo, é preferencial, e não absoluta. Há empresas autorizadas a funcionar em domingos (desrespeitando-se, pois, licitamente, essa coincidência preferencial). Tais empresas deverão, porém, organizar uma escala de revezamento entre seus empregados, de moda a permitir a incidência periódica em domingos de 1d.s.r. Nessa escala, tem-se admitido que a cada 7 semanas laboradas o empregado folgue, pelo menos, em 1 domingo (critério especificado pela art. 2º da Portaria n. 417/66, do Ministério do Trabalho).
[...]
Do ponto de vista rigorosamente técnico-jurídico, a coincidência preferencial do descanso semanal com o domingo é, hoje, no país, direito trabalhista assegurado expressamente pela Constituição (art. 7º, XV, da CF/88). Desse modo, apenas em situações excepcionais (já examinadas), ou em atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos domingos,..., é que se poderiam, validamente, escapar à conveniência prevalecente”.

Mas, é exceção o trabalho aos domingos, quando não considerada a retribuição pecuniária e considerada a compensação de carga horária.

Para o tema, e especificamente com relação a serviço extraordinário, importante dizer que o acréscimo a título de horas extras pode ser “relativizado” quando se pode utilizar do instituto do banco de horas. Ou seja, com o banco de horas, o tempo inserido em cadastro não recebe este acréscimo relativo a pagamento por serviço extraordinário se  a compensação é feita  no período de 1 (um) ano, conforme prevê o § 2º do artigo 59 da CLT. Veja:

Art. 59, § 2º: Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Há quem julgue este parágrafo inconstitucional, pois se o colaborador possui o direito de 50% (cinqüenta por cento) de acréscimo nas horas pagas, igualmente teria este direito para cada hora extraordinária compensada. No entanto, como não há decreto judicial de inconstitucionalidade, estando a lei vigente, não há que se falar em acréscimo de percentual, nos casos de banco de horas.

Veja-se também que para o percentual de serviço extraordinário, a Constituição Federal estabelece em seu art. 7º, Inciso XVI que o valor do trabalho em horas extras deve ser acrescido de no mínimo mais 50%. Os cinqüenta por cento de acréscimo pagos nas horas extras é o chamado adicional de horas extras. E, a regra é: feriados e domingos, 100% sobre a hora normal; demais dias, inclusive sábados, 50% sobre a hora normal.
 
Todavia, para o tema, é importante verificar o que preceitua a convenção/acordo coletivo vigente no Estado do local da empresa, sendo certo que a depender das atividades da empresa, é justificável a rotina de trabalho aos domingos, aspecto este que justifica, para o resguardo da companhia, uma “provocação” ao sindicado e Superintendência Regional do Trabalho do local, informando a situação jurídica, buscando-se “homologação”.
 

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