sexta-feira, 26 de abril de 2013

A LEI ELEITORAL E A ATIVIDADE EMPRESÁRIA

A atividade empresária se encontra devidamente regulada pelo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), no Livro II (Do Direito de Empresa). No art. 966 do aludido códice, define-se que será “empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. A norma ainda traz regramentos acerca da caracterização de empresário, capacidade empresária, tipos de sociedade, responsabilidades, direito e obrigações, administração do negócio, dissolução, entre outras disposições relativas ao tema.
A lei eleitoral, concernentemente ao assunto, envolve a empresa quando a temática é doação em campanha e prestação de contas. É que a Lei nº 9.504/97, no art. 81, autoriza o repasse de recursos financeiros realizado por pessoa jurídica em campanhas eleitorais, limitada (a doação), todavia, a “dois por cento do faturamento bruto do ano anterior.”(§ 1º do art. 81). O ato de doar realizado em desacordo com o citado percentual sujeitará “a pessoa jurídica ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso.”(§ 2º do art. 81)
Mas a maior sanção advinda da doação acima do limite legal permitido, salvo melhor juízo, não se mostra relacionada ao aspecto pecuniário. O § 3º do art. 81 traz a pena grave. Veja-se: “...a pessoa jurídica que ultrapassar o limite fixado no § 1º estará sujeita à proibição de participar de licitações públicas e de celebrar contratos com o Poder Público pelo período de cinco anos, por determinação da Justiça Eleitoral, em processo no qual seja assegurada ampla defesa.”
Ora, considerando, nas lições de RACHEL SZTAJN (Teoria Jurídica da Empresa. 2ª edição. Atlas, 2010, p. 93), que a “empresa, a firma, é um feixe de contratos, uma hierarquia comandada pelo chefe, o empresário, que ao coordenar as relações com fornecedores, colaboradores, empregados e clientes, (ou distribuidores), visando à estabilidade da produção...”, a proibição, além da imposição de multa, de participar de licitação, pode, para muitos, resultar na falência empresária, uma vez que no Brasil o Estado (União, estados e municípios) apresenta-se como uma fonte de recursos para o mercado produtivo.
Ainda acerca de regramentos eleitorais relacionados à atividade empresária, importante citar ser vedado aos partidos políticos receber, “direta ou indiretamente, sob qualquer forma ou pretexto, contribuição ou auxílio pecuniário ou estimável em dinheiro, inclusive de publicidade de qualquer espécie”, originário de “autarquias, empresas públicas ou concessionárias de serviços públicos, sociedade de economia mista e fundações,”(art. 31 da Lei nº 9.096/95).
Imprescindível ressaltar, entretanto, o fato de que não se estando em período eleitoral, poderá a pessoa jurídica fazer doação acima do limite legal permitido, sem que lhe haja (à empresa) imposição de sanção. Sobre o tema, Olivar Coneglian, (In Eleições – Radiografia da Lei 9.504/97, 7ª edição, 2012, Juruá, p. 464) afirma categoricamente que “empresas e pessoas físicas podem fazer doação acima dos percentuais estabelecidos pela Lei 9.504/97, desde que façam a doação diretamente aos partidos”, sendo necessária a afirmativa complementar para dizer que haverá licitude no ato que ocorra fora do período eleitoral, podendo o partido, ainda nas palavras de Coneglian, “distribuir esses recursos em suas várias campanhas eleitorais, na forma que quiser, obedecido o estatuto quando este tiver estabelecido uma fórmula”(obra citada, p. 464).
Por fim, estará a pessoa jurídica impossibilitada de doar em campanhas eleitorais, caso seja aprovado o Projeto de Lei nº 268/2011, concernente a um dos pontos da reforma política tramitante no Congresso Nacional, intenção legiferante pertinente ao financiamento público de campanha, tema de muita importância a ser enfrentado oportunamente.  

(Rodrigo Ribeiro Cavalcante, servidor do TRE/CE e Sócio do IBRADE – Instituto Brasileiro de Direito Eleitoral. Artigo publicado no Caderno Direito & Justiça, do Jornal O Estado, p. 2, edição de 25 de abril de 2013) 

quinta-feira, 25 de abril de 2013

DIARISTAS NÃO SÃO EMPREGADOS CONTRATADOS


Para o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), considera-se empregado toda pessoa física que preste serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste (empregador) e mediante pagamento de salário, sendo necessária a presença concomitante de cinco requisitos: ser o contratado pessoa física; não haver eventualidade na prestação dos serviços; dependência; pagamento de salário e prestação pessoal de serviços.

De logo, para o caso – diarista prestando serviço à empresa (MOTOLINER) e não em residência doméstica – afastam-se para a consulta as regras previstas na Lei nº 5.859/72, que trata do empregado doméstico, estando a grande diferença entre empregado doméstico e empregado o caráter não econômico da atividade exercida no âmbito residencial do empregador.

Em tese, os serviços prestados por diarista não se confundem com o conceito de empregado, uma vez que ausentes, para o diarista, os requisitos da continuidade na prestação de serviços e da subordinação.

Ainda não existe lei específica que regulamente a profissão de diarista. Todavia, a legislação previdenciária, através do Decreto nº 3.048/99, em seu art. 9º, parágrafo 15, inciso VI, define juridicamente este trabalhador como um trabalhador autônomo, atribuindo-lhe o seguinte conceito: “aquele que presta serviço de natureza não contínua, por conta própria, a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, sem fins lucrativos”.

Assim, sendo os serviços prestados em dias alternados, não ocorrendo horários pré-determinados, com pagamento por dia de trabalho e prestados, segundo a jurisprudência atual, no máximo um ou dois dias na semana, é possível admitir o trabalhador como diarista, ou seja, como autônomo, sem relação de emprego. Veja-se:

“DIARISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM APENAS DOIS DIAS NA SEMANA. AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A jurisprudência tem distinguido entre o trabalhador doméstico e os diaristas em face da natureza contínua e finalidade não-lucrativa, nos termos da Lei 5.859/1972, que regulamenta o trabalhado doméstico. Assim, constatado que a reclamante trabalhava para o reclamado apenas dois dias na semana, portanto, sem continuidade, já que a semana tem seis dias úteis, deve ser considerada diarista e não empregada doméstica. Recurso a que se nega provimento.” (Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região; RO 121500-96.2011.5.13.0022; Relator desembargador Edvaldo de Andrade; DEJTPB 13 de junho de 2012; Página 10).

“VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DIARISTA. LABOR DUAS VEZES POR SEMANA. O labor, em apenas duas vezes por semana, descaracteriza o vínculo de emprego doméstico, consoante jurisprudência predominante nesse sentido.” (TRT-13; RO 26100-61.2011.5.13.0020; Relatora desembargadora Ana Maria Ferreira Madruga; DEJTPB 3 de maio de 2012; Página 6).

Todavia, em sendo o serviço de diaristas prestado rotineiramente e por mais de 3 dias, na semana, há grandes riscos de a relação de trabalho ser considerada como empregatícia, ensejando todas as consequências do vínculo empregatício, a exemplo de assinatura de CTPS, depósito de FGTS, INSS e demais incidências de lei.

domingo, 21 de abril de 2013

MEMBRO DE CIPA: ausência de estabilidade em obra certa

Nos casos em que é o trabalhador eleito para cargo de direção em Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), para atuar em uma obra específica, não há que se falar em garantia constitucional de emprego, depois de finalizada a obra.

Este é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em tese sustentada pela relatora do RR-2424/2007-202-02-00.1, Ministra Dora Maria da Costa, acompanhada por todos os integrantes da Oitava Turma do TST.

Nessa hipótese, é impossível a reintegração do empregado e não é devida indenização do período de estabilidade, como se se estivesse nas situações de fechamento da empresa, de acordo com a Súmula nº 339[1], do TST.


[1] TST Enunciado nº 339 - Res. 39/1994, DJ 20.12.1994 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
[...]
II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)”

quarta-feira, 3 de abril de 2013

REVISÃO E RECOMPOSIÇÃO DE PREÇOS EM CONTRATOS PÚBLICOS



O tema denominado de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, vinculado à seara de licitações e contratos público, passa pelo Direito Administrativo. Nas palavras do professor cearense e Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas de União, Dr. LUCAS ROCHA FURTADO, reequilíbrio econômico-financeiro consiste no fato de que: “em algumas situações, em razão da previsibilidade do desequilíbrio, o próprio contrato define mecanismos que permitirão a recomposição do que foi originariamente pactuado de modo a evitar perdas ou ganhos exagerados para qualquer das partes.”(Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Editora Fórum, Belo Horizonte, 2007, p. 608) Referido mestre, ainda sobre a temática, leciona que em “outras situações, e diante da certeza de que é impossível prever todas as circunstâncias capazes de afetar a equação financeira do contrato, haverá a necessidade de serem utilizados mecanismos que igualmente irão permitir o reequilíbrio da referida equação, não obstante resultado de fatores imprevisíveis.” (Obra citada, p. 608)  

Ou seja, sabe-se que as “variações de custos previsíveis, para mais ou para menos, são normais na atividade empresarial e constituem a álea norma do empreendimento a serem suportados pelo empresário contratado.”(Obra citada, p. 610). Esta regra, entretanto, não prevalece nos casos em que situações excepcionais, não previstas e não previsíveis, deixando uma das partes, geralmente o contratado, numa situação de impossibilidade de cumprimento do pacto, caso não se altere a regra de preço, sendo necessária “a definição dos requisitos necessários à recomposição do equilíbrio econômico do contrato” (Obra citada, p. 610).


Assim, nos contratos celebrados com o Poder Público, que se prorroguem por mais 12 MESES, SEM PREVISÃO ANTERIOR de prorrogação EXPRESSA contratual, poderá haver a RECOMPOSIÇÃO de valores contratados, sendo importante dizer que a “distinção entre reajuste e recomposição é o fato de que a primeira necessariamente deverá estar previsto no contrato. Se não houve cláusula contratual definido os critérios de reajuste, ele não há que ser admitido. A recomposição, ao contrário, não há como estar previsto no contrato pelo simples fato de decorrer de fatos imprevisíveis (ou, ainda que previsíveis, de efeitos incalculáveis)”(LUCAS ROCHA, p. 615).

segunda-feira, 1 de abril de 2013

OS EFEITOS DO RECURSO EM MATÉRIA ELEITORAL


Os recursos em matéria eleitoral, grosso modo, podem-se dividir em duas espécies (além dos embargos, agravo de instrumento e recurso ordinário): aquele desafiador de sentença, chamado de recurso inominado (art. 265 do Código Eleitoral – Lei nº 4.737/65) e o que se insurge contra decisões dos tribunais regionais, chamados de recurso especial (art. 276 do Código Eleitoral).
Para as duas espécies, às quais se deve observar, a título de prazo, o tríduo legal (art. 258 do Código Eleitoral) e se considerando a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao processo eleitoral (Ac. de 8.2.2011 no AgR-AI nº 164775, rel. Min. Arnaldo Versiani; Ac. de 13.10.2011 no AgR-AI nº 69210, rel. Min. Nancy Andrighi; Ac. de 11.2.2010 no AgR-AR nº 392, rel. Min. Marcelo Ribeiro; Ac. de 6.10.2008 no AgR-REspe nº 31116, rel. Min. Marcelo Ribeiro; Ac. nº 1.424, de 12.2.2004, rel. Min. Sepúlveda Pertence), pode-se dizer que existem quatro efeitos recursais: o devolutivo, substitutivo, o translativo e o suspensivo.
O primeiro efeito citado, de aplicação geral a qualquer recurso, diz respeito à remessa do assunto em lide à instância superior, a fim de que se tenha nova decisão (art. 515 do CPC). O segundo – substitutivo –, previsto no art. 512 do CPC, é de clara aplicação ao processo eleitoral, na medida em que o julgamento “proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.” Ou seja, em sendo reformada a sentença ou acórdão, ainda que em parte, passará a ser o comando advindo do Poder Judiciário não aquele que fez parte do primeiro decisório, mas sim o contexto decisório do último julgado.
O translativo, inovação normativa trazida pelo art. 515, §§ 1º e 3º do CPC (com a reforma processual advinda da Lei nº 10.352/2001, na inclusão do § 3º), possui pertinência com situações em que embora “...a sentença não tenha apreciado todas as questões suscitadas e discutidas pelas partes, interessados e MP no processo, o recurso de apelação transfere o exame destas questões ao tribunal. Não por força do efeito devolutivo, que exige o comportamento ativo do recorrente (princípio dispositivo), mas em virtude do efeito translativo do recurso”(In Nelson Nery Junior, Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil comentado, 4. Ed., Revista dos Tribunais, p. 1003). Reportado efeito, aplicável ao processo eleitoral (Ac. de 2.2.2010 no AgR-REspe nº 35.792, rel. Min. Felix Fischer; Ac. de 7.10.2010 no AgR-REspe nº 36049, rel. Min. Arnaldo Versiani) tanto diz respeito a matérias de ordem pública, quanto traz incentivo à possibilidade de celeridade a julgamentos (§ 3º do art. 515).
Para o quarto efeito, há boas discussões. Os recursos eleitorais, em regra, não têm efeito suspensivo. É o que preceitua o art. 257 do Código Eleitoral. Existem, todavia, excepcionalmente, casos em que o recurso eleitoral (aquele subdividido nas duas espécies citadas inicialmente) suspenderá o cumprimento imediato da decisão. Vejamos: o § 4º do art. 36 da lei dos partidos políticos (Lei nº 9.096/95) dispõe que da “decisão que desaprovar total ou parcialmente a prestação de contas dos órgãos partidários caberá recurso para os Tribunais Regionais Eleitorais ou para o Tribunal Superior Eleitoral, conforme o caso, o qual deverá ser recebido com efeito suspensivo.”É um típico caso de efeito suspensivo a recurso em matéria eleitoral.
Nesta linha, o art. 216 do Código Eleitoral, por sua vez, prevê que enquanto “o Tribunal Superior não decidir o recurso interposto contra a expedição do diploma, poderá o diplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude.” Ou seja, na prática, sob o ponto de vista estritamente normativo, o Recurso Especial interposto em recurso (ação) contra expedição de diploma terá efeito suspensivo. Mas há quem diga, com bagagem e proficiência, que essa norma, entretanto, foi revogada pelo art. 15 da LC nº 64/90, com a redação dada pela Lei nº 135/10.”(In Djalma Pinto. Direito Eleitoral, 5. Ed., Editora Atlas, p. 317). O tema, certamente, enseja pesquisa aprofundada.
Por fim, importante registrar que na prática das lides eleitorais mostra-se comum o aforamento, pela parte prejudicada com acórdão proferido pelo regional, de ação cautelar buscando efeito suspensivo ao recurso especial desafiador da decisão colegiada, tema que pode ser objeto de futura análise.

(Rodrigo Ribeiro Cavalcante, Assessor Jurídico da Presidência do TRE/CE e Sócio do IBRADE – Instituto Brasileiro de Direito Eleitoral. Artigo publicado no Caderno Direito & Justiça, do Jornal O Estado, p. 2, edição de 28 de março de 2013)