quarta-feira, 1 de julho de 2015

TEORIA DA DERROTABILIDADE DAS REGRAS (defeasibility)

Você já ouviu falar na teoria da DERROTABILIDADE DAS REGRAS (defeasibility)

Pois veja que “por força da doutrina da derrotabilidade das regras (defeasibility), uma norma pode alojar infinitas exceções implícitas e imprevisíveis que, em um dado caso concreto, justificam seja episodicamente afastada, a pretexto de se fazer Justiça ou de assegurar os seus fins, permanecendo íntegro o texto que alberga o seu comando. Na feliz síntese de Carsten Bäcker, “derrotabilidade deve ser entendida como a capacidade de acomodar exceções” (Regras, Princípios e Derrotabilidade. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, n.º 102, p. 60, jan./jun. 2011).

Origem: a paternidade da teoria da derrotabilidade das regras é atribuída a Hart, em seu ensaio The Ascription of Responsability and Rights (1948). O jusfilósofo empregou a expressão defeasibility, cuja tradução para o português é prejudicada pela inexistência de um correspondente exato. Entre nós, o termo quer significar que a regra é superada, temporariamente vencida, episodicamente derrotada. Vimos que, na Teoria Geral do Direito, uma norma jurídica incide no suporte fático quando a hipótese abstratamente descrita no arquétipo legal se verifica no mundo fenomênico. Porém, Hart defendeu em seu trabalho que, ainda que isso venha a acontecer, exceções podem impedir a incidência da norma, como se os enunciados normativos contivessem uma expressão imaginária “a menos que”.

Fundamento: a impossibilidade de o legislador antecipar-se cauisticamente, para apontar todos as possibilidades que justificariam o afastamento da regra.

O que é derrotado e o que vem a triunfar?

 Derrota-se a norma, jamais o texto que a abrigou. Tem prevalecido que normas regras são derrotadas, mas isso não se afigura possível quando se trata de normas princípios. Em sentido contrário, Humberto Ávila sustenta que as duas normas admitem derrota. O aprofundamento escapa aos objetivos deste ensaio e é feito de maneira oportuna no trabalho intitulado “O Dilema do Ministério Público diante da Derrotabilidade das Regras (defeasibility)”. Por fim, o afastamento pontual é levado a efeito em nome dos fins perseguidos pela norma ou a pretexto de fazer triunfar a Justiça.

É possível aplicar a derrotabilidade das regras no Brasil?

Trata-se de uma técnica contra legem, logo, não encontra amparo explícito no Direito. Com uma sinceridade rara e sem maiores cerimônias, Cristiano Chaves de Farias arremata: “Sem dúvida, a admissibilidade da derrotabilidade das regras, ainda que em caráter excepcional, autoriza a prolação de uma decisão contra legem – sem eufemismo ou puritanismo” (Derrotabilidade das Normas-Regras (legal defeseability) no Direito das Famílias: Alvitrando Soluções para os Extreme Cases (Casos Extremos). Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro: MPRJ, n. 53, jul./set. 2014, p.45).

Na jurisprudência brasileira, é raríssimo um julgado que aluda à derrotabilidade das regras. Um dos poucos Tribunais que expressamente fez menção ao fenômeno foi o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, embora a aplicação do instituto tenha sido levada a efeito de maneira desvirtuada e em uma  certa confusão com o controle de constitucionalidade. Transcreve-se a ementa do único julgado que consta da pesquisa no sistema unificado da Justiça Federal (sem grifo no original):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE ESTUDANTE DEPENDENTE DE EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INEXISTÊNCIA, NO LOCAL DE DESTINO, DE INSTITUIÇÃO CONGÊNERE. “DERROTABILIDADE” DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 99 DA LEI 8.112/90. APLICAÇÃO DA PARTE FINAL DA SÚMULA 43 DESTA CORTE. 1. A alegação de que à vista do disposto no artigo 173, § 1º, II, da Constituição, os empregados de sociedade de economia mista e de empresas públicas que exploram atividade econômica não poderiam ser equiparados, para o fim da transferência deles e de seus dependentes, não tem, com a devida vênia, forte relevância jurídica, uma vez que o objetivo da norma constitucional não é restringir os direitos dos empregados daquelas pessoas jurídicas, mas sim não permitir que elas possam competir com as empresas privadas, usufruindo vantagens não aplicáveis a estas. 2. Por outro lado, o disposto na parte final da súmula 43 da jurisprudência predominante desta Corte (“A transferência compulsória para instituição de ensino congênere a que se refere o art. 99 da Lei 8.112/90, somente poderá ser efetivada de estabelecimento público para público ou de privado para privado, salvo a inexistência, no local de destino, de instituição de ensino da mesma natureza”) não atenta contra a decisão do Plenário da Suprema Corte que, ao julgar a ADI 3324/DF, relator Ministro MARCO AURÉLIO (Carta Magna, art. 102, § 2º), uma vez que nesse caso (inexistência no local de destino de instituição da mesma natureza), a vedação em causa é “derrotável”, porquanto o legislador, ao editar o dispositivo em referência, não considerou essa circunstância em sua formulação normativa, de forma que o princípio do direito constitucional à educação (Carta Magna, art.205), bem como o de que as normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente “derrotam” a vedação contida no referido dispositivo legal. 3. Embargos de declaração não providos. (EDAMS 00055488020014013500, Juiz Federal Leão Aparecido Alves (CONV.), DJe 18/04/2005)

No que atine ao STF e ao STJ, ambos já derrotaram normas sob todos os pretextos, mas ainda não empregaram a terminologia da derrotabilidade (defeasibility). O Excelso Pretório se valeu dessa metodologia, por exemplo, na ADIn 3689/PA.

O maior obstáculo à derrotabilidade das regras é a dificuldade de discernir o que é uma exceção implícita e aquilo que deve ser considerado como um silêncio eloquente por parte do legislador. O erro por parte do julgador implica uma ferida na democracia.”

Fonte: email recebido. Portanto, o texto não é meu.

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