quinta-feira, 9 de maio de 2019

Direito [in]disponível


Direito [in]disponível é algo, para definição, simples e complicado ao mesmo tempo. Parece aquilo de que já se falou sobre o Direito Administrativo: difícil de se definir; fácil de se descrever ou –, agora digo eu – mais fácil de se contextualizar. Simples – a caracterização de direito [in]disponível – se dissermos que a indisponibilidade de interesse público é diferente de [in]disponibilidade de patrimônio público. Simples se tivermos em mente que patrimônio público pode, sim, ser disponível, a depender do cenário, intenções e, sobretudo, motivação.
Por sua vez, interesse público, para mim – na atividade 1 você dirá o que seja, para você – diz respeito a: alimentos, vida, morada, saúde, paternidade, filiação e investigação de paternidade, direito de família, questões relacionadas ao meio ambiente e patrimônio histórico e/ou cultural, liberdade de iniciativa, direito de ir e vir, questões atinentes à elegibilidade, relações de matrimônio [casamento, divórcio, separação], tudo que diga respeito a direito de manifestação [atenção STF!!] etc. Complicada – a caracterização de direito [in]disponível – se precisarmos esmiuçar cada aspecto acima abordado, um mundo em si mesmo cada um.
O cenário, ou o caso concreto, para mim, é a possibilidade de se dizer se se está diante de direito de que se possa dispor, ou não. E isso vale para a arbitragem envolvendo a Administração Pública. A prática, então, é a melhor opção para a definição. Considerando que para a arbitragem poder ser aplicada à Administração Pública, será preciso que se esteja diante de direito patrimonial disponível, para a caracterização de direito [in]disponível – direito patrimonial disponível – melhor será, então, tomar emprestadas as regras do direito civil, no tópico que trata de bens. É uma das saídas; você pode escolher a sua [para a atividade 1].
Note – e já vimos em sala de aula: “Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.” [Código Civil[1]].
Veja, e como dissemos em sala, que o elenco é exemplificativo, e não exaustivo. A doutrina já diz, há muito, que apenas os de uso comum do povo é que são indisponíveis. Aos demais pode a administração dispor. Isso embora o art. 100 do C.C. estabeleça que “os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.” Ora, a praça sempre sendo praça, a rua sempre sendo rua, o rio sempre sendo rio, nada disso poderá ser vendido, por exemplo. O edifício sempre sendo edifício e atendendo aos interesses do Estado, também. Aos bens dominicais é que se possibilita a disponibilidade, desde que: avaliados, inservíveis e submetidos a procedimento para disponibilidade, licitação, leilão ou outro.
Ao crédito público, a exemplo do previdenciário ou mesmo fiscal-tributário, e aí? Se você for ao CTN, lá há previsão para transação[2] [3], embora com previsão de lei específica. Aos créditos previdenciários em si, desconheço qualquer previsão para tanto, a despeito de para ambos são sempre possíveis as políticas de parcelamento de dívidas, os chamados “Refis da vida”.
Em síntese, direito disponível, como veremos em sala, e diferentemente do que vem dizendo o TCU em situações específicas, é direito de interesse público, que será sempre indisponível, podendo-se caracterizar o patrimônio público como disponível ou indisponível. Aqui de que puder o Estado dispor, no cenário em que você esteja presente, entendo que haja possibilidade de conciliação, mediação, transação e, porque não, arbitragem, desde que tudo devidamente motivado. Para os contratos administrativos, em que, em regra, busca-se a prestação de uma atividade ao poder público, seja venda, seja a prestação de um serviço, entendo como, em tese, possível o termo de compromisso, ou a cláusula de arbitragem, desde que se possa definir, com clareza, quem dirimirá o conflito, em que regras, onde, a que custo, em quanto tempo, sob que fundamentos procedimentais e materiais. Não é simples esses estabelecimentos. Não mesmo! Difícil ver uma cláusula de arbitragem. No entanto, você que está, de uma forma ou de outra, ao lado do Poder Público, pode pensar em formas, inovando no assunto de deixando o Poder Judiciário para atuar em situações mais específicas de impactos maiores.

É isso!

[Texto publicado em www.rodrigoribeirocavalcante.com, em 9 de maio de 2019, de autoria de Rodrigo Ribeiro Cavalcante, produzido para disciplina ministrada em pós-graduação em Direito Administrativo, Faculdade Via Sapiens]

[1] Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.
Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.
Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

[2] Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
[...]
III - a transação;

[3] Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário.
Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.

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