Direito [in]disponível é algo, para definição, simples e
complicado ao mesmo tempo. Parece aquilo de que já se falou sobre o Direito
Administrativo: difícil de se definir; fácil de se descrever ou –, agora digo
eu – mais fácil de se contextualizar. Simples – a caracterização de direito
[in]disponível – se dissermos que a indisponibilidade de interesse público é
diferente de [in]disponibilidade de patrimônio público. Simples se tivermos em
mente que patrimônio público pode, sim, ser disponível, a depender do cenário,
intenções e, sobretudo, motivação.
Por sua vez, interesse público, para mim – na atividade 1
você dirá o que seja, para você – diz respeito a: alimentos, vida, morada,
saúde, paternidade, filiação e investigação de paternidade, direito de família,
questões relacionadas ao meio ambiente e patrimônio histórico e/ou cultural,
liberdade de iniciativa, direito de ir e vir, questões atinentes à
elegibilidade, relações de matrimônio [casamento, divórcio, separação], tudo
que diga respeito a direito de manifestação [atenção STF!!] etc. Complicada – a
caracterização de direito [in]disponível – se precisarmos esmiuçar cada aspecto
acima abordado, um mundo em si mesmo cada um.
O cenário, ou o caso concreto, para mim, é a possibilidade de
se dizer se se está diante de direito de que se possa dispor, ou não. E isso
vale para a arbitragem envolvendo a Administração Pública. A prática, então, é
a melhor opção para a definição. Considerando que para a arbitragem poder ser
aplicada à Administração Pública, será preciso que se esteja diante de direito
patrimonial disponível, para a caracterização de direito [in]disponível –
direito patrimonial disponível – melhor será, então, tomar emprestadas as
regras do direito civil, no tópico que trata de bens. É uma das saídas; você
pode escolher a sua [para a atividade 1].
Note – e já vimos em sala de aula: “Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do
povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II -
os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou
estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal,
inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que
constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto
de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.” [Código Civil[1]].
Veja, e como dissemos em sala, que o elenco é
exemplificativo, e não exaustivo. A doutrina já diz, há muito, que apenas os de
uso comum do povo é que são indisponíveis. Aos demais pode a administração
dispor. Isso embora o art. 100 do C.C. estabeleça que “os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são
inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei
determinar.” Ora, a praça sempre sendo praça, a rua sempre sendo rua, o rio
sempre sendo rio, nada disso poderá ser vendido, por exemplo. O edifício sempre
sendo edifício e atendendo aos interesses do Estado, também. Aos bens
dominicais é que se possibilita a disponibilidade, desde que: avaliados,
inservíveis e submetidos a procedimento para disponibilidade, licitação, leilão
ou outro.
Ao crédito público, a exemplo do previdenciário ou mesmo
fiscal-tributário, e aí? Se você for ao CTN, lá há previsão para transação[2] [3],
embora com previsão de lei específica. Aos créditos previdenciários em si,
desconheço qualquer previsão para tanto, a despeito de para ambos são sempre
possíveis as políticas de parcelamento de dívidas, os chamados “Refis da vida”.
Em síntese, direito disponível, como veremos em sala, e
diferentemente do que vem dizendo o TCU em situações específicas, é direito de
interesse público, que será sempre indisponível, podendo-se caracterizar o
patrimônio público como disponível ou indisponível. Aqui de que puder o Estado
dispor, no cenário em que você esteja presente, entendo que haja possibilidade
de conciliação, mediação, transação e, porque não, arbitragem, desde que tudo
devidamente motivado. Para os contratos administrativos, em que, em regra,
busca-se a prestação de uma atividade ao poder público, seja venda, seja a
prestação de um serviço, entendo como, em tese, possível o termo de
compromisso, ou a cláusula de arbitragem, desde que se possa definir, com
clareza, quem dirimirá o conflito, em que regras, onde, a que custo, em quanto
tempo, sob que fundamentos procedimentais e materiais. Não é simples esses
estabelecimentos. Não mesmo! Difícil ver uma cláusula de arbitragem. No entanto,
você que está, de uma forma ou de outra, ao lado do Poder Público, pode pensar
em formas, inovando no assunto de deixando o Poder Judiciário para atuar em
situações mais específicas de impactos maiores.
É isso!
[Texto
publicado em www.rodrigoribeirocavalcante.com,
em 9 de maio de 2019, de autoria de Rodrigo Ribeiro Cavalcante, produzido para disciplina
ministrada em pós-graduação em Direito Administrativo, Faculdade Via Sapiens]
[1] Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário,
consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito
público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de
uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na
forma que a lei determinar.
Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser
gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a
cuja administração pertencerem.
[3] Art. 171. A lei
pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da
obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas,
importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito
tributário.
Parágrafo único. A lei indicará a
autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.
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